发布时间：2014-02-17 | 信息来源：

我国应确立环境侵权的惩罚性赔偿制度

南京大学法学院院长李有根教授

    一般来说，当前日益严峻的环境与生态问题，是观念、利益、技术等因素综合形成的。例如，人们缺乏保护环境与生态的观念、认识、知识与习惯，企业为了追逐经济利益不惜以掠夺资源、污染环境、破坏生态的方式从事生产经营活动，地方政府因为片面追求GDP和各种经济指标而对于此类活动予以宽容、纵容甚至地方保护，环保技术的制约，环保投入的不足，等等。因此，要解决由这些原因而造成的环境问题，必须要从改变观念、调整利益、提高技术、增加投入等方面入手。而这些举措的最主要载体便是法律规则的确立。

    从我国将保护环境确立为基本国策后，就一直对环境领域的规则制定非常重视。至今已经制定了二十多部的环境保护法律、四十多部行政法规和大量的行政规章、环境标准以及地方性法规与规章。然而，虽有那么多的法律规定和规则的确立，却并未使环境问题得到很好的解决，相反似乎问题越来越严重。显然，除了现有法律规则中可能存在的缺陷（如规则模糊、规范冲突等）外，最为关键的原因只能是：这些规则并未得到很好的遵守，法律制度没有得到全面有效的实施。因此，研究与解决环境问题、生态困境，重点应在于探讨环境法律制度的实施问题。

    在当代社会，影响环境与生态的最主要因素来自于企业的生产经营活动，因此企业能否、是否自觉遵守环境法律的规定，严格按照相关的标准、规则与要求从事活动，就成为环境法律实施的主要标志。然而，以追逐利润为目标的企业，其经营决策必然是在计算、比较守法与违法各自的收益与成本后，所作出的理性选择。如果违法成本低（而违法收益必然高），则违反环境法的规定从事生产经营活动便成为企业的必然选择。于是企业是否能够遵守环境法，既不能寄希望于企业的道德自觉，更不能信赖于道德教化与社会责任的感召，而只能取决于通过法律的其他实施机制，提高违法成本。具体地说：这种违法成本便取决于行政与司法的两种路径。

     一是环境行政主管部门是否能够获得企业违法的信息；是否能够对一切违法行为进行立案调查，并严格依照法律规定予以处罚，从而确保违法行为者承受法律所规定的违法成本。但是，长期的实践充分地表明，行政执法的实际效果令人堪忧。姑且不论地方保护主义、行政执法中的不作为与难作为甚至腐败，即便所有的执法部门均严格执法，其所能赋予违法者的违法成本也是十分有限甚至非常低廉。例如，即使是对于造成3千多吨原油及钻探泥浆泄漏进入附近海域、致使污染海洋面积6千多平方公里、劣四类水质海面超过870平方公里、使渤海湾遭受严重污染的2011年渤海湾溢油事件，按照1999年《海洋环境保护法》第91条的规定，对污染者的行政罚款也不能超过20万元！

    二是司法机关依照诉讼程序追究污染者的民事与刑事法律责任，从而使违法者通过民事赔偿、刑事罚金等承担高昂的违法成本（以及其他营业资格、责任人员的人身自由等）。然而，实践表现，这一路径同样并不乐观。据统计，从1998年到2007年，全国共发生重大和特大环境污染事故478起，但被法院追究刑事责任的仅45起，不到10%；我国每年的环保纠纷案件有10多万件，但真正诉至法院的不足1%，各级法院受理的环境侵权案件更是屈指可数。从2002年到2011年，全国法院受理的一审民事案件仅为19744件，与现实中的环境纠纷相距过甚：仅2010年全国环保系统共收到群众来信70.1万件，涉及环境污染与生态破坏有关问题的有67.7万件！

    于是一个严峻的现实需要反思，作为追究环境违法者法律责任（即违法成本）重要的渠道，作为解决环境纠纷最重要的法律机制，为何人们特别是环境污染的利益受害者放弃诉讼的方式？一个最普遍与有力的解释便是环境问题的公共性、诉讼的专业化、举证的难度以及诉讼成本的巨大。“从当事人来看，环境案件存在起诉难、举证难，胜诉更难……如何证明被告存在污染行为以及自己遭受损害，往往存在技术及财力方面的困难。”

    于是，体系庞大、规则密集的环境保护法律制度所构建的违法成本框架在行政处罚乏力、民事诉讼甚少、刑事追究更少的现实运作中，几近瓦解与崩溃。于是，环境保护只能依赖于企业的自觉与道德自律，于是环境与生态的困境日益加剧。

     那么如何寻求突破呢？在笔者看来，如果现行法律体系中对于环境违法行为的行政罚款制度不能予以彻底改变，那么，最为可行的路径就是在修改《环境保护法》时，明确规定对环境污染侵权者实施惩罚性赔偿制度：在2013年全国人大常委会《环境保护法修正案草案》第二次审议稿第54条第1款“因污染环境造成损害的，依法承担侵权责任”后增加一句，即：“因故意或重大过失导致污染环境并造成损害的，受害人有权请求实际损失三倍以下的惩罚性赔偿。”

    这一修改建议基于以下几点考虑与理由：

    第一，提高污染环境者的违法成本。在行政罚款数额有限且效率不高、刑事责任难以追究的背景下，唯有通过惩罚性赔偿制度追究违法者的高额赔偿金，方能提高违法成本。

    第二，激励针对环境污染的民事诉讼。通过惩罚性赔偿制度，环境污染的受害者才能克服环境诉讼的高昂成本与败诉风险，鼓励律师与当事人提起诉讼，并将所获得的超过实际损害额的赔偿金作为对其诉讼行为的奖金。

    第三，在美国，惩罚性赔偿的主要功能与目的是惩罚违法的被告、威慑未来的违法行为，并在一定程度上激励原告提起诉讼。当我国的行政罚款难以实现惩罚与威慑效果时，环境侵权中的惩罚性赔偿便担负起惩罚被告、威慑违法与激励原告的功能。

    第四，尽管我国是大陆法系国家，一直遵循着损害赔偿的填补原则（或环境法学界所称的同质补偿原则），但近年来无论是《侵权责任法》第47条、《商标法》第63条还是《消费者权益保护法》第55条，均相继规定了惩罚性赔偿制度，表明我国立法界与社会各界逐渐接受了惩罚性赔偿的思想、理论与制度，更由于环境污染侵权案件的特殊性，相信也能得到社会各界的普遍认同。

    第五，为了避免惩罚性赔偿制度下原告可能获得超过实际损害的巨额赔偿金所带来的“飞来横财”（windfall）问题，在实践中可以借鉴美国部分州的做法，规定惩罚性赔偿金的一定比例（如50%）由相关公益组织或基金（如环境保护公益基金）分享，以体现环境污染案件的公共性与社会性。

风险社会的法律应对

苏州大学王健法学院院长  胡玉鸿  教授

    生态环境问题作为风险社会的一种现象，具有六大基本特质，正如德国学者贝克说，包括：永恒性，总是伴随着人类社会；高风险性，复杂不确定、不可预见、无法掌控，无论个人如何努力都难以消除风险；科技性，科技本身的弊端会带来环境风险；全球性，环境问题不是一个国家可以单独应对的；根本性，环境问题无处不在，但是从局部的角度来讲又是在特定场合可以控制；消极和积极并存。因为风险社会概括了现代社会所普遍面临的问题，所以其成为人类所普遍应用的概念。

    那么，面对风险我们该如何应对？我们认为其方案应包括：一、预防与保障。法律是风险社会第一道防线，交织成社会安全网。法律制度最重要的部分就是提供最基本的、保障性、应对外来风险的基本内容，比如社会福利、公共服务、社会保障，从而使得人在面对外来风险时具有自我防范能力。二、法律直接介入。通过法律制度设计建立风险分担机制，比如采取社会保险的方式，社会成员广泛参与，建立相应的法律对策，从而以最小成本、最安全的方式来化解风险，这是进行弱者保护的有效途径，以结成社会共同体来共同防范潜在风险。三、建立失败者正义的法律原则。风险社会的风险最后不可避免地要分散到社会个体身上，而这些个人往往是社会上的弱者。法律制度应有的原则必须是给失败者以救助，使其能够重新获得发展的机会。

    总之，我们认为，保护弱者在很大程度上就是保护人权，即具体的法律理念是平等、团结、以人为本、公平、人道。对于主体而言，风险社会是不可回避的社会形态，如何找准风险社会的特定本质，从而寻找正确的方式来保护人权，应当是我们努力的一个方向。

生态保护的国家责任

南京师范大学法学院法学院院长    李力教授

    党的十八届三中全会作出了深化改革的重要决定，明确提出要让市场机制在资源分配中起决定作用，从而进一步指明了中国社会变革有方向，也为我们讨论生态保护问题提供了一种基本的思路。

    一方面，生态问题是市场经济的外部不经济所导致的，因而是市场机制所无法解决的，必须由国家承担起保护生态的责任。

    生态问题是市场经济的副产品。在人类社会产生之前，所有物种都只是自然的一个组成部分，遵循着物竞天择的自然规律。在那个时代，任何一个物种都没有能力改变自然，都只能通过顺应自然而获得生存，是自然选择物种，而不是物种决定自然。即使是在人类社会的早期阶段，直到农耕社会，这种情况没有发生根本的改变。因此，在市场经济之前，生态问题仅仅是自然问题。

    然而，市场经济所焕发的巨大生产力使人类获得了改造自然的巨大能力，随着市场经济的发展，生态问题也产生并日益严重起来。这一事实表明，生态问题是市场经济的产物，市场机制非但不能解决生态问题，恰恰相反，它在某种程度上正是生态问题产生的根源。经济学理论用经济的外部性来解释生态问题的产生：个人和厂商作为市场经济的主体，以追求自身利益最大化作为其行为的出发点和归宿，正是基于市场主体的这种利益追求，市场机制有效地调节着他们的经济活动；然而，市场主体的任何逐利行为都不仅会对他人产生影响，而且会对社会和自然产生影响，这被称为经济行为的外部性；主体的逐利动机并不关注这种外部影响，因此，以利益追求为基础的市场机制无法对经济行为的外部性作出有效的调节，这就导致了所谓外部不经济的存在。

    生态问题是市场经济外部不经济的存在形式之一，它的存在表明市场机制本身不能自发地解决生态保护问题。因此，作为市场机制的补充，生态保护问题便成为现代市场经济条件下国家责任的一个重要方面。十八届三中全会提出要让市场机制在资源分配中起决定作用，这当然意味着国家更多地从经济活动领域中退出，但是，这同时也意味着国家在市场机制不能起作用的领域中承担更多的社会责任，意味着国家应当在生态保护领域中发挥决定性的作用。

    然而另一方面，在市场经济条件下，国家履行其生态保护的责任却需要依赖市场机制，通过市场机制来实现。

    国家履行其生态保护的手段是多种多样的，常见的手段包括刑事手段、行政手段、政策手段，等等。诸种手段大体上可以分为两种类型：其一是依赖其国家强制力，通过制裁、惩罚、强制填补等方式，对破坏生态的行为加以禁止；其二是利用市场主体的逐利动机，通过引导、鼓励、促进等方式，防止破坏生态行为的发生。前一类手段因其与市场主体的行为动机和模式有着内在的冲突，因而会在国家与市场之间产生一种张力，导致二者处于一种难以消解的持续对抗之中；而后一类手段却因其迎合了市场行为的内在动机，不仅有效地消解了国家与市场主体之间的冲突，而且将二者之间的张力转化为合力，从而极大地提高了生态保护的可能性。显然，尽管国家在履行其保护生态的责任时，各种手段都是不可或缺的，但是，利用市场主体的逐利动机，通过市场机制的作用而达成保护生态的目的，应当成为更为基础、更为重要的手段。

    产业政策是国家通过市场机制实现生态保护之目的的主要途径。产业政策是国家宏观调控的重要手段之一，具有调整产业结构、调整分配关系、调整就业结构等多方面的功能，而生态保护也应当成为国家产业政策的重要组成部分。国家可以，而且应当制定中、长期生态保护目标，综合使用税收、财政、价格、土地控制等多种调控杠杆，引导市场主体和国家一起担负起保护生态的责任，带领整个社会为我们的子孙后代造福。

水资源用水功能的立法保障

河海大学法学院院长  邢鸿飞教授

    一、水资源的功能划分

    中共中央、国务院在《关于加快水利改革发展的决定》(2010年12月31日)中,对水给予了这样的界定：“水是生命之源、生产之要、生态之基。”在这样的一个前提下，现行立法则将水资源划分为生活用水、农业用水、工业用水和生态用水四个功能区间。但从理论意义上说，水资源应该具有生活用水、资源用水和环境用水三大功能。由此，我们想通过考量这几个功能区间的内在属性，来制定有利于我们有效利用的规则，并提高法律实施的效率。

    为此，我们首先应该明确：水的生活功能，即水作为生命维系的基础，水资源分配首先应考虑其维系生命的核心价值；水的资源功能，即水作为原料及溶液而获得的资源价值，农业和工业用水对应的是水的资源功能，水资源在农业和工业生产中具有生产资料价值;水的环境功能，即水作为景观及涵养生物等生态环境维系的基本要素所获得的经济价值和社会价值，生态环境用水对应的是水的环境功能。

    二、关于生活用水功能：财产权的立法确认

    生活用水功能下的水权理应作为一种财产权予以立法确认。生活用水在立法上具有优先性，且属于基本人权，在一个崇尚法治并向法治现代化迈进的社会，此项基本人权应该得到尊重。生活用水的法律管制是必要的，但管制应当以不侵害公众的生活用水权为前提。针对生活用水的法律制度设计，应当将人们在不损害他人利益和公众利益的前提的生活用水取水权视作一项财产权。

    三、关于资源用水功能：水权市场与管制机构的立法规范

    如果说水资源的生活用水功能使得水资源取得了以水权为表现的财产权属性，那么，水资源的资源用水功能则为水权市场的形成和管制机构的建立提供了基本条件。首先，资源用水效率的提高有赖于水权市场的形成。水权市场得以有效运行的前提是所有权明晰，只有通过立法确立水资源权利人基于水资源利用所产生的财产权，才能奠定市场机制的运行基础。

    其次，资源用水效率的提高有赖于管制机构的权威与高效。从目前各国的实践来看，水资源的管制体制有四种主要模式：统制型体制、自治型体制、契约型体制和信托型体制。这些不同的管制体制都是根源于特定的国情和经济发展的需要，本身并无优劣，但是显然可以排除两种体制，一是代理成本过高的体制，二是缺乏有效监督的体制。

    从我国2002年修订的《中华人民共和国水法》确立的“国家对水资源实行流域管理与行政区域管理相结合的管理体制”情况看，在这种管理体制下，管理主体的多元性易产生管理职能交叉、重叠、抵触、冲突等矛盾。如何克服，还有待研究。

    四、关于环境用水功能：民营化机制的立法促进

    毫无疑问，环境是公共产品，而作为维持生态系统水分平衡所需用的水资源是依附于环境的，它当然也具有公共产品属性。因此，环境用水是一种公共产品。然而，在实践中我们看到，公共产品有三种提供模式，一是政府直接生产公共产品；二是政府利用市场间接提供公共产品；最后是私人自愿提供公共产品。

    从这里我们不难看出，政府直接提供公共产品会导致政府参与微观经济活动而丧失宏观调控的中立性，并且会促进垄断和孳生腐败，公用事业民营化的世界潮流证实了政府提供公共产品的效率低下。因此，环境用水由政府提供受代理成本和管制成本的制约，其效率如何，有待考证。反过来，私人直接提供环境用水也受环境的外部性影响，且环境用水补充生态平衡具有产权模糊的特征，私人参与提供环境用水的激励不大。

    因此，我们认为，在政府机制和私人理性都无法完成环境用水公共产品的供应时，考量公共产品供应的市场机制是一个备选路径。即在制度选择上，作为公共产品且具有经济效益，环境用水的立法保护可以走民营化的路径。通过立法，确立环境用水中私主体参与的市场机制，以立法形式保护私主体对生态环境用水的水权以及由此产生的社会收益，并对私主体享有生态环境用水水权的义务和责任进行立法管制，在保障私主体激励机制的前提下，确保公共产品的有效提供，实现生态用水权利人、公共产品使用人以及公权机构的共赢。